A primeira questão apresentada diz respeito à possibilidade de os interessados acordarem sobre o recebimento do valor devido e da quitação da dívida pelo credor após a averbação da consolidação da propriedade em seu nome.
Na decisão comentada, a MM. Juíza, para considerar válido o termo de quitação emitido pelo credor fiduciário, afastou “o entendimento de que o art. 24 (sic) da Lei nº 9.514/97 é cogente quanto a obrigatoriedade de realização do leilão”, sem, contudo, apresentar a justificativa legal, doutrinária ou jurisprudencial.
Dispõe o caput do referido art. 27 que uma vez consolidada a propriedade, o fiduciário promoverá público leilão para a alienação do imóvel no prazo de trinta dias, contados da data do registro de consolidação.
O artigo 27 da Lei nº 9.514/97 é mandatório, cogente e não permite qualquer outra interpretação que não aquela que se extrai de sua leitura direta. Destarte, a propriedade consolidada em nome do credor deve ser alienada em público leilão que o credor promoverá no prazo de trinta dias, em respeito à tradição civilista de negar a apropriação pelo credor do bem oferecido em garantia pelo devedor.
No entanto, apesar do caráter coercitivo da norma, admitir-se a possibilidade de purgação da mora a qualquer momento, depois da consolidação da propriedade e antes, evidentemente, da alienação do imóvel em leilão ou, mesmo, antes da venda direta após o resultado negativo dos leilões realizados nos termos da lei, parece coerente com a intenção legislativa de impedir a apropriação da garantia pelo credor e de proteger os interesses da parte momentaneamente mais fraca, evitando que o credor, se valha da lei para o enriquecimento sem causa, próprio ou de terceiros.
Examinando hipótese semelhante, Chalhub [5] assim se manifestou:
O leilão foi eleito pelo legislador como meio de conversão do bem em dinheiro, destinando-se o produto arrecadado ao acertamento de haveres entre as partes, mas nada impede que, em circunstâncias especiais, outro meio seja eleito pelas partes para alcançar o mesmo objetivo de acertamento de haveres, desde que os interesses do credor e do devedor sejam preservados e que a alternativa eleita pelas partes não importe em fraude de execução ou contra credores.
…
Em suma, considerando que são os próprios antigos prestadores de garantia e a antiga devedora que têm interesse em dispensar a realização do leilão, porque precisam de maior prazo para obter recursos necessários à reaquisição dos imóveis, e, mais, considerando, ainda, o precedente da própria Lei nº 9.514/1997, que dispensa o leilão na hipótese de dação em pagamento, não há dúvida de que é também admissível outro modo de acertamento de haveres que importe em extinção da dívida, desde que com a participação dos interessados.
Também neste ponto, andou bem a sentença analisada ao afastar a obrigatoriedade de aplicação da norma e admitir e considerar válido o termo de quitação negociado nas condições já referidas.
Cabe salientar, no entanto, que a consolidação da propriedade em nome do credor pode gerar uma expectativa de direitos a terceiro interessado em licitar e eventualmente adquirir o bem imóvel em um dos leilões referidos na lei e que restará frustrada sua intenção pelo acordo validado.
Dessa forma, o credor – agora proprietário – que aceita o recebimento da dívida após a consolidação da propriedade assume a responsabilidade pelos prejuízos eventualmente causados a terceiros interessados em participar dos leilões não realizados.
Consolidação da propriedade – quitação da dívida pelo devedor
A segunda questão – claramente conexa com a primeira – diz respeito à possibilidade de o devedor exigir do credor o recebimento do valor devido e consequente quitação da dívida após a averbação da consolidação da propriedade.
Se, na hipótese anterior, entendemos possível afastar o caráter mandatório da lei para acatar o acordo firmado entre as partes com a quitação da dívida após o prazo legal, assumindo o credor os riscos de indenizar prejuízos causados a terceiros, outra sorte terá o devedor inadimplente que pretender purgar a mora após a consolidação da propriedade quando não houver interesse do credor proprietário.
Na situação acima, decorrido o prazo para a purgação da mora, fixado legalmente e repetido de forma obrigatoriamente expressa no instrumento contratual, estará o credor autorizado a requerer a consolidação da propriedade. Ultimada a consolidação, o credor obtém a propriedade plena do imóvel, ainda que com restrição à disponibilidade por força da obrigação de efetuar a venda em leilão, ficando desde logo legitimado a promover a ação de reintegração de posse do imóvel e nenhum direito inerente à propriedade remanescerá para o devedor.
Nesse sentido, ensina Chalhub[6]:
“A ação de reintegração pode ser proposta pelo antigo fiduciário logo após a averbação da consolidação da propriedade em seu nome, não dependendo da realização do leilão previsto no art. 27 da Lei nº 9.515/97”.
Com entendimento contrário, Kumpel[7], citando Scavone Junior, afirma que:
“segundo o art. 37-A da lei 9.514/1997 o direito de o fiduciário ingressar com ação de reintegração de posse se dá a partir do dia da alienação em leilão público, termo inicial legal para contagem do aluguel-pena imposto ao devedor que não restituir a posse”.
Porém, na mesma direção apontada por Chalhub, assim decidiu o Colendo STJ:
“Lei nº 9.514/97. Alienação fiduciária de bem imóvel. Inadimplemento do fiduciante. Consolidação do imóvel na propriedade do fiduciário. Leilão extrajudicial. Suspensão. Irregularidade na intimação. Pretensão, do credor, a obter a reintegração da posse do imóvel anteriormente ao leilão disciplinado pelo art. 27 da Lei nº 9.514/97. Possibilidade. Interpretação sistemática da lei”. [8]
Assim, salvo se admitida a aplicação subsidiária dos dispositivos do Dec.-Lei n. 70/66, constranger o credor e proprietário do bem a aceitar o pagamento intempestivo da dívida representa inadmissível violação da lei e do contrato.
SFI – aplicação analógica do Dec.-Lei 70/1966
A terceira questão nos remete ao parágrafo anterior e diz respeito à aplicação dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66 às operações de financiamento imobiliário regulados pela Lei nº 9.514/97.
A Lei nº 9.514/1997 foi estruturada em três capítulos.
No capítulo primeiro é criado um novo sistema de financiamento imobiliário (não apenas habitacional), explicitados os meios de captação e os critérios de aplicação de recursos, assim como definidas as garantias obrigatórias – dentre elas a alienação fiduciária e a hipoteca – para a consecução da concessão de financiamentos e empréstimos.
No capítulo segundo é instituída a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel – referida no capitulo primeiro da lei – e delineados os procedimentos de contratação da garantia real, manutenção contratual, recebimento das parcelas, quitação da dívida e, para o caso de inadimplemento contratual pelo devedor fiduciante, os procedimentos específicos de execução extrajudicial da dívida e da garantia fiduciária.
Mas é exatamente no capítulo das disposições gerais e finais que se encontrará o art. 39, com a seguinte redação:
Às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere esta Lei:
I – não se aplicam as disposições da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, e as demais disposições legais referentes ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH;
II – aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966.
O artigo acima transcrito se presta, exatamente, para a amarração de pontas que restaram soltas no texto legal e a proporcionar a exata compreensão de seu alcance.
Neste sentido, o item I do art. 39 estabelece que as disposições legais existentes e referentes ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH não são aplicáveis às operações do novo sistema de financiamento imobiliário, nem à captação e aplicação de recursos e às garantias admitidas para o sistema criado.
Noutro sentido, o item II do artigo transcrito dispõe serem aplicáveis “as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966” às operações de financiamento imobiliário em geral tratadas na lei.
Parece evidente que a norma em análise nos remete diretamente ao artigo 17 da lei, mais especificamente à aceitação da hipoteca como garantia. Somente nesse sentido é que se poderá compreender a aplicação subsidiária de dispositivos legais que tratam exclusivamente da execução extrajudicial de cédulas hipotecárias. Não parece bem, nem apropriada, a extensão das referidas normas aos financiamentos contratados com alienação fiduciária de garantia, que tem regras e procedimentos próprios de execução extrajudicial dispostas no capítulo II da Lei 9.514/1997.
Resta claro ser equivocada a aplicação do art. 34 do decreto-lei às operações com garantia de alienação fiduciária. Em primeiro lugar porque, ao contrário do que ocorre na garantia hipotecária – onde o imóvel permanece na propriedade do devedor até sua arrematação em leilão público, na alienação fiduciária a propriedade, que já era do credor na forma de propriedade fiduciária, é consolidada em seu nome antes da realização dos leilões, impossibilitando a purgação da mora e sua reversão para o devedor. Em segundo lugar, por não existir na alienação fiduciária – tecnicamente – a figura do auto de arrematação. Nesta, o bem é vendido pelo melhor lance em leilão, observados os critérios legais, e a transmissão da propriedade se faz por instrumento público ou particular de venda e compra, comparecendo como vendedor o credor (antigo fiduciário) e como comprador o licitante vencedor.
As diferenças entre os procedimentos preconizados pelos diplomas legais cotejados se revelam claramente na lição de Chalhub [9]:
Dada a configuração peculiar da propriedade fiduciária, não se pode cotejá-la, rigorosamente, com outros direitos reais de garantia, nem comparar os procedimentos de leilão com outros meios extrajudiciais de cobrança de dívidas e de venda de bens do devedor, pois, obviamente, cada um desses procedimentos deve adequar-se ao conteúdo próprio de cada espécie de dívida e garantia.
Os casos mais comuns, além da garantia fiduciária, são o da realização da garantia hipotecária regulada pelo Decreto-Lei nº 70, de 1966, e o da venda de unidade imobiliária em construção pertencente a condômino inadimplente, regulada pela Lei nº 4.591/64.
Não há semelhança entre a estrutura do direito material visada pelos citados diplomas, pois a Lei nº 4.591/64 e o Decreto-Lei nº 70/66 cuidam de ‘leilão de imóvel do devedor’, enquanto a Lei nº 9.514/97 trata de ‘leilão de imóvel do credor’.
Isso não obstante, esses regimes especiais de realização de garantia têm em comum o fato de os procedimentos de comprovação da mora e de venda do bem se desenrolarem no plano extrajudicial, sendo útil observar alguns aspectos a isso relativos, no que têm de relevante.
Não há, portanto, semelhança entre os procedimentos que possa justificar a aplicação subsidiária da referida norma.
Cancelamento de cancelamento
A quarta e final questão a ser enfrentada se refere à possibilidade de cancelamento da averbação de consolidação na matrícula imobiliária.
A sentença examinada afasta “a pretensão de cancelamento” por ter a averbação caráter meramente declaratório, repetindo decisão anterior da mesma vara: “a averbação da consolidação da propriedade não tem efeito constitutivo, nem o tem o cancelamento da averbação.
Consolidada a propriedade do imóvel em nome do fiduciário o bem deve ser levado a leilão público. Cancelamento do cancelamento representaria via de cobrança indevida. Norma cogente que não pode ser afastada pela vontade das partes” [10].
A questão dos efeitos jurídicos do “cancelamento de cancelamento” de inscrição registral foi objeto do magistral acórdão proferido pelo Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em embargos de declaração, acolhidos em parte, sem modificação do julgado [11].
Naquele caso foram opostos embargos de declaração “contra acórdão que, negando provimento à apelação, manteve os óbices por força dos quais não se deferira o registro stricto sensu de compra e venda”.
Assim dispõe o relatório do v. acórdão:
Para a solução correta do caso é necessário ter presente que os resultados do cancelamento de um cancelamento variam, conforme o primeiro cancelamento seja nulo ou válido. Isso é consequência do fato de que o cancelamento, em si mesmo, é inscrição de conteúdo negativo.
…
De tal sorte, cuida-se de saber se possível seria o cancelamento do cancelamento, mormente daquele que teve como berço decisão em sede correcional. O Exmo. Sr. Des. Corregedor Geral da Justiça, acolhendo o raciocínio tecido pelos eminentes Magistrados, Drs. Geraldo Francisco Pinheiro Franco e Ricardo Henry Marques Dip concluiu no Proc. 66/89 que, definitivamente, era viável o cancelamento do cancelamento quando o ato administrativo (cancelamento) for inquinado de nulidade, e, consequentemente, não produz qualquer efeito, sendo, então, possível ser restaurado o registro cancelado por este cancelamento nulo. Notadamente, em primeiro plano, não se pode esquecer que todo cancelamento registrário é definitivo, ou seja, ele não se submete a um evento futuro e incerto. Ora, se assim o é, como imaginar-se o cancelamento do cancelamento. A solução aviltada pelos nobres juízes suso mencionados e acatada por Sua Exa. o Corregedor Geral da Justiça é, no todo, brilhante, uma vez que se o fundamento maior do cancelamento é a nulidade de pleno direito (art. 214 da Lei nº 6.015/73), por esse mesmo azo há de se cancelar o ato de cancelamento, isto é, se o cancelamento ordenado e realizado se mostra totalmente eivado deverá ele ser, igualmente, cancelado, pois não revestido de regularidade formal e substancial.
…
Contudo, nestes autos, não se trata do cancelamento de um cancelamento nulo.
…
Ora, se o cancelamento (Av.7) era válido, a inscrição cancelada (R.5) fora realmente suprimida do mundo jurídico. O novo cancelamento (Av.8) também tira do mundo jurídico o cancelamento primitivo (Av.7). Porém, uma vez que o novo cancelamento (Av.8), por definição, só tem eficácia negativa, segue-se que não tem força bastante para dar novo vigor ao R.5, no mesmo instante em que ataca a Av.7. Para tanto, seria necessário que o cancelamento tivesse alguma eficácia positiva, ou seja, que não fosse cancelamento, e sim nova inscrição de conteúdo positivo (registro stricto sensu ou averbação, conforme o caso).
Não é o caso, entretanto, de cancelamento do cancelamento.
O que se busca, aqui, é o cancelamento de uma averbação de consolidação da propriedade pelo decurso do prazo legal de purgação de mora.
Afrânio de Carvalho, citado no mesmo acórdão, leciona que “assim como a constituição de direitos reais por atos entre vivos se dá pela inscrição, a extinção desses direitos se opera pelo cancelamento, que é a inscrição negativa”. Completa, Lysippo Garcia, também ali, que “o cancelamento da inscrição é o meio de tirar-se-lhe a eficiência, tornando público que cessaram seus efeitos e deve considerar-se inexistente”.
Ao contrário do que ocorre na hipótese de “cancelamento de cancelamento”, situação em que “a inscrição cancelada não é propriamente ‘restaurada’, pois o cancelamento do cancelamento não lhe deu nova validade ou nova eficácia[12]”, no cancelamento da averbação de consolidação da propriedade fica restaurada a validade e eficácia do registro da alienação fiduciária em garantia e, quando for o caso de quitação da dívida, a possibilidade, também, de consolidação da propriedade agora em nome do devedor.
Observe-se que, a Lei nº 6.015/1973 assim dispõe sobre o cancelamento:
Art. 250 – Far-se-á o cancelamento:
I – em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado;
II – a requerimento unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes, com as firmas reconhecidas por tabelião;
III – a requerimento do interessado, instruído com documento hábil.
IV – a requerimento da Fazenda Pública, instruído com certidão de conclusão de processo administrativo que declarou, na forma da lei, a rescisão do título de domínio ou de concessão de direito real de uso de imóvel rural, expedido para fins de regularização fundiária, e a reversão do imóvel ao patrimônio público.
Interessa-nos o item II que permite que sejam cancelados qualquer dos quarenta e dois atos de registro elencados no art. 167, I, da Lei nº 6.015/1973 “a requerimento unânime das partes que tenham (dele) participado”.
Ora, se a lei admite o cancelamento do registro da compra e venda, da alienação fiduciária em garantia, da arrematação ou adjudicação em hasta pública, para ficar apenas em alguns exemplos, não se justifica negar o cancelamento da averbação que consolida a propriedade, a requerimento formal das partes, apenas por ser esta meramente declaratória.
A simplicidade do argumento denegatório contrasta com a relevância material e ideológica do bem jurídico tratado. Demais disso, não se vislumbra claramente a diferença conceitual que permite o cancelamento de uma averbação de impenhorabilidade, por exemplo, e impede o cancelamento de uma averbação da consolidação de propriedade.
Pelo exposto, nada impede, a nosso ver, que a requerimento das partes seja a averbação de consolidação cancelada, retornando a titularidade do imóvel a situação anterior, restabelecendo-se, se for o caso, a alienação fiduciária e possibilitando ao credor que proceda à quitação da dívida ou que retome o curso do contrato de financiamento, como medida de justiça, que atende ao direito constitucional à moradia e aos princípios de celeridade e economia processual.
Conclusões
Concluímos o presente com a convicção de que:
O art. 27 da Lei nº 9.514/97 é cogente quanto à obrigatoriedade de alienação em leilão público do imóvel cuja propriedade foi consolidada por força do decurso de prazo da purgação de mora pelo devedor;
Apesar do caráter coercitivo da norma, a critério e por interesse do credor fiduciário, o recebimento da dívida a qualquer tempo, após a consolidação da propriedade e antes da alienação do bem para terceiro em público leilão ou, ainda, após infrutíferos os leilões determinados por lei, cumpre os “desígnios e anseios não apenas da Lei nº 9.514/97, mas do nosso ordenamento jurídico como um todo, em especial da Constituição Federal”[13];
Nos exatos termos do art. 39 da Lei nº 9.514/97, os artigos 29 a 41 do -Lei n. 70/66 são aplicáveis apenas às operações de financiamento imobiliário com garantia hipotecária;
Não sendo os artigos 29 a 41 do -Lei n. 70/66 aplicáveis às operações de financiamento imobiliário com alienação fiduciária em garantia, não está o credor obrigado ao recebimento da dívida após a consolidação da propriedade;
A averbação da consolidação da propriedade é, salvo melhor juízo, inscrição de caráter positivo e, por conseguinte, seu cancelamento não caracterizará o ‘cancelamento de cancelamento’, podendo ser admitido, por analogia ao art. 250, II, da LRP a requerimento unânime das partes contratuais, quer para possibilitar a quitação da dívida pelo devedor e o consequente cancelamento da restabelecida garantia fiduciária, quer para o pagamento do valor devido e para a repristinação da alienação fiduciária e consequente retorno do contrato de financiamento ao seu curso normal, resguardados os eventuais direitos de terceiros.